El Congreso de los EE UU acaba de aprobar una polémica ley que permite limitar determinados derechos de defensa en los juicios a los detenidos de Guantánamo a pesar de que se trata de derechos corrientes en procedimientos penales ordinarios y en los consejos de guerra. Además, se autoriza en ella el empleo de técnicas agresivas de interrogatorio para la obtención de información con la que condenar y detener a otros terroristas. El propósito de este trabajo es exponer los hitos que han marcado el camino hasta llegar a la aprobación de esta ley, con especial examen del debate jurídico alrededor de las comisiones militares, dejando para un futuro lo relativo a los interrogatorios agresivos.

 

 

La ley trata de dar cobertura legal a dos exigencias sentidas por la administración Bush en la guerra contra el terrorismo.

 

La primera se refiere a la necesidad de limitar los derechos de defensa de los detenidos en el momento de ser juzgados. En este sentido: se admiten pruebas obtenidas bajo coerción y se restringe el acceso del encausado a las pruebas existentes contra él. La admisión de pruebas obtenidas bajo coerción tiene por objeto permitir que el tribunal pueda valorar las obtenidas en interrogatorios agresivos y poder condenar en base a ellas cuando existan elementos de juicio suficientes para convencerse de la culpabilidad del acusado. Se trata de evitar que sean puestas en libertad personas de las que se tiene la certeza de que constituyen una amenaza para la seguridad de los EE UU. La restricción al acceso del acusado a las pruebas existentes contra él está justificada por la necesidad de preservar las fuentes de información.

 

La segunda se refiere a la necesidad de consentir el empleo de determinadas técnicas de interrogatorio que permitan extraer el máximo de información de los detenidos sin llegar a cometer tortura. Se justifica esta medida con la importancia que tiene en la prevención de atentados la información y la inteligencia.

 

En una sociedad garantista donde es preferible absolver a cien culpables antes que condenar a un inocente, y en la que al estado se le exige que trate con exquisito cuidado a toda persona que, por cualquier causa, se halle bajo su custodia, estas medidas legales pueden producir, y de hecho producen, un natural escándalo. Sin embargo, la mayoría de los norteamericanos han considerado necesario adoptarlas. Veamos cómo.

 

 

El atentado del 11 de septiembre de 2001 fue considerado por la administración y el Congreso un acto de guerra. Por eso, el Legislativo otorgó al Presidente dos instrumentos legales para combatirla. El primero de ellos es la llamada Autorización para el Uso de la Fuerza Militar del 18 de septiembre de 2001^[1], una semana después de los atentados. El segundo es la ley conocida como Patriot Act, firmada por el Presidente Bush el 26 de octubre siguiente^[2].

 

Muy pronto, las fuerzas armadas norteamericanas iniciaron las operaciones militares en Afganistán. A consecuencia de ellas, el ejército norteamericano comenzó a hacer prisioneros. Este hecho provocó que casi inmediatamente se planteara la cuestión de su estatuto jurídico. Ya el 13 de noviembre de 2001, el Presidente emitió una orden militar^[3] acerca del tratamiento de los presos tomados en la guerra contra el terrorismo en la que fijó las directrices generales para este tratamiento y que son las que la reciente Ley de Comisiones Militares, tras el cuestionamiento del Tribunal Supremo, recoge.

 

En enero de 2002, se inició el debate público en los EE UU acerca de cuál debía ser el estatuto jurídico de estos detenidos. La administración, de conformidad con la orden de noviembre, defendió que a tales prisioneros no les eran aplicables las Convenciones de Ginebra por su condición de terroristas y consideró que tampoco tenían por qué ser juzgados por los tribunales ordinarios, toda vez que habían sido capturados y eran tenidos fuera del territorio de los EE UU.

 

A finales de abril de 2004, estalló el escándalo de Abu Ghraib y se extendieron las sospechas de que el trato inhumano al que estaban siendo sometidos los detenidos en aquella cárcel de Irak no eran hechos aislados, sino que respondían a unas directrices establecidas desde arriba con el fin de obtener información de los prisioneros.

           

Sin embargo, la primera cuestión que los de Guantánamo suscitaron fue la de su derecho a plantear ante los tribunales norteamericanos una petición de habeas corpus^[4]. El Tribunal Supremo de los EE UU falló el 28 de junio de 2004,  en la sentencia conocida como Rasul v. Bush,^[5] a favor de los recurrentes y les reconoció el derecho a acudir a los tribunales ordinarios.

 

Esta sentencia tuvo una gran importancia, no sólo porque permitió a los detenidos en Guantánamo recurrir ante los tribunales norteamericanos la legalidad de su situación, cosa que la administración hasta entonces les había negado, sino porque, sobre todo, implicó la posibilidad de que los tribunales revisaran la corrección de todo el estatuto jurídico que el Ejecutivo había fijado para los presos. Dicho de otro modo, los tribunales podrían revisar la legalidad de la orden de noviembre de 2001, que era el instrumento jurídico esencial elaborado por la administración para fijar dicho estatuto.

 

Para evitar que los detenidos de Guantánamo inundaran de recursos los tribunales estadounidenses,  Bush presentó al Congreso un proyecto de ley que el 30 de diciembre de 2005 se convirtió en la Detainee Treatment Act, en la que se declaraba que los presos de Guantánamo sólo tenían derecho a presentar sus casos de habeas corpus ante un concreto tribunal, el United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, es decir, algo así como el tribunal de apelaciones del distrito de Columbia, un tribunal intermedio entre los de primera instancia y el Tribunal Supremo.

 

Pero, la Detainee Treatment Act de diciembre de 2005, además de limitar el derecho de habeas corpus de los presos de Guantánamo, trató de atajar el escándalo de Abu Ghraib y las sospechas que se cernían sobre el trato dado a los prisioneros detenidos en la base cubana mediante el establecimiento de una prohibición expresa del trato cruel, inhumano o degradante.

 

Antes de que la Detainee Treatment Act entrara en vigor, un preso llamado Hamdan, que había sido chófer y guardaespaldas de Osama ben Laden, había planteado una petición de habeas corpus. Ésta puso en entredicho la legalidad de las comisiones militares con las que Bush quería juzgar a los detenidos en la base antillana y que habían sido autorizadas por la orden militar de noviembre de 2001.

 

Después de pasar por dos tribunales inferiores, el 29 de junio de 2006, el Tribunal Supremo dictó sentencia, la conocida como Hamdan v. Rumsfeld, que declaró que tales comisiones eran ilegales por ser contrarias al Código de Justicia Militar y al común artículo 3 de las Convenciones de Ginebra. Esto significaba declarar la ilegalidad de buena parte del contenido de la orden militar de noviembre de 2001.

 

Para superar esta ilegalidad es para lo que se ha promulgado la Ley de Comisiones Militares, que básicamente tiene por objeto convertir en ley en 2006 lo que en 2001 no era más que una orden del Presidente.

 

Este brevísimo resumen de los sucesivos hitos por los que ha viajado el problema del estatuto de los presos de Guantánamo esconde un sinfín de problemas jurídicos. Algunos de ellos han sido puestos de relieve por la izquierda. Otros han pasado desapercibidos. La complejidad de las cuestiones ha provocado que el debate se haya visto envuelto en una niebla aun más espesa que la que Clausewitz viera rodear a la guerra. El propósito de este trabajo es tratar de despejar tanta cuanta sea posible.

 

 

Tal y como se ha dicho, nada más cometerse el atentado del 11 de septiembre de 2001, el mismo fue calificado de acción de guerra. No sólo, sino que los aliados de los EE UU en la OTAN, incluida España, llegaron a la misma conclusión y activaron la aplicación del artículo 5 a fin de que el ataque del 11-S fuera jurídicamente interpretado como un a ataque a todos los aliados.

 

Al ser calificada jurídicamente como guerra la que había que combatir contra el terrorismo, los prisioneros que se hicieran en ella tendrían que ser prisioneros de guerra, sometidos, por tanto, a sus leyes.

 

Esta decisión fue trascendental. Cuando un estado se enfrenta a una organización terrorista, no cabe duda de que libra una guerra si dicha organización tiene un respaldo considerable entre la comunidad por cuyas aspiraciones políticas combate. La diferencia que hay entre un desafío terrorista que puede perfectamente ser tratado como un problema de naturaleza criminal (porque a pesar de tener aspiraciones políticas, carece de respaldo) y aquél que constituye un verdadero desafío estratégico (porque recibe el apoyo de una parte considerable de la comunidad a favor de la cual combate) es fácil de comprender para los españoles que hemos tenido que soportar a la vez las dos clases de terrorismo: el GRAPO, que nunca encontró apoyos en la sociedad, y no pasó nunca de ser un problema de política criminal grave; y la ETA, que, como demuestran los 200.000 vascos que votan a su brazo político, más aquellos nacionalistas que han comprendido o justificado sus atentados, además de recoger sus frutos políticos, constituye un auténtico y genuino desafío estratégico, es decir, un problema militar, que, de enfrentarse, desemboca necesariamente en una guerra. Si algún lector no está dispuesto a aceptar la naturaleza bélica de la lucha contra ETA, para convencerse de que lamentablemente es eso, le debería bastar preguntarse qué sentido tiene hablar de proceso de paz, tal y como hoy se hace, si no hay previamente un estado de guerra y caer en la cuenta de que, en cambio, respecto al GRAPO, a nadie se le ha ocurrido pensar que hubiera que abrir ningún proceso de esta naturaleza.

 

Lo que ha ocurrido es que, las democracias europeas, al tener que enfrentarse con el fenómeno del terrorismo, han preferido casi siempre considerarlo oficialmente como un problema criminal con el fin de deslegitimar a los terroristas como enemigos a base de tratarlos como vulgares delincuentes. No era tanto una cuestión de negarse a aceptar las cosas como son, como de optar por una calificación jurídica legítima que se cree permite combatir más eficazmente a los terroristas. En efecto, desde el momento en que el terrorista combate ilegalmente, sin atenerse a las leyes de la guerra, es, antes que combatiente, un criminal. Por lo tanto, es perfectamente legítimo tratarlo como tal sin reconocerle el estatuto de enemigo en una guerra, si se cree que éste es el mejor medio para derrotarle.

 

Esta estrategia de calificación jurídica tiene considerables ventajas, pues, desde el momento en que los terroristas son tenidos por criminales, la negociación con ellos queda desautorizada, y dicha desautorización tiende a disuadirles. Al negarles el estado al que combaten el estatuto de enemigos, les niega la legitimidad para sentarse en una mesa de negociaciones. Dado que el terrorismo es incapaz por sí sólo de alcanzar objetivos estratégicos de valor y estando como está dirigido a forzar al estado a hacer concesiones, la negación de la posibilidad de una negociación tiende a disuadir al terrorista ya que le inclina a considerar su esfuerzo inútil. Aun en el caso de que el estado, debido a la presión terrorista, llegara a hacer concesiones, éstas podrían presentarse como graciosas, concedidas en consideración a cualesquiera otras circunstancias, pero nunca como cesión ante la presión terrorista. Naturalmente, la eficacia de esta estrategia “criminalizadora”, por llamarla de alguna manera, exige que el estado se comporte con la debida coherencia con ella durante todo el tiempo que dure la lucha, que puede ser mucho.

 

Por eso, la misma tiene también graves inconvenientes, de los que no es el más pequeño la necesidad de comportarse coherentemente con una calificación ficticia que niega naturaleza estratégica a un desafío que la tiene, y acepta sólo el carácter criminal de algo que es más que eso. Además, el hecho de negarse el estado la posibilidad de hacer concesiones, cierra las puertas a una salida negociada, que es solución que en algunos conflictos bélicos puede ser aceptable, sobre todo cuando la victoria total, por necesaria que parezca, se revela imposible de lograr. También conlleva dificultades en las relaciones con el exterior, porque fuera no se avienen a aceptar la ficción jurídica y prefieren llamar a las cosas por su nombre. Baste recordar la irritación que siempre nos ha producido a los españoles el trato que ha recibido la ETA en el exterior, lo que no ha impedido que nosotros hagamos exactamente lo mismo con las organizaciones terroristas enemigas de otros (piénsese en el IRA o en la OLP).

 

Sea cual sea la mejor estrategia para luchar contra una organización terrorista, la de crear la ficción de que no son más que delincuentes, o reconocer que constituyen un desafío estratégico, los norteamericanos han decidido tratar jurídicamente el desafío de al Qaeda como lo que es, una guerra. En este caso difícilmente podía haberse mantenido la ficción de que nos enfrentamos a corrientes criminales, ya que al Qaeda y demás organizaciones terroristas islámicas practican el megaterrorismo, esto es, una táctica que, a diferencia de los movimientos terroristas europeos que conocemos^[6], tiende a la máxima letalidad que las circunstancias permitan. Sin embargo, en esta guerra, los aliados europeos sólo hemos sido unánimes para seguir a nuestro aliado del otro lado del Atlántico hasta Afganistán.  En el resto de las políticas elaboradas desde Washington para combatir y ganar la guerra, el comportamiento de los aliados europeos, muy variado de unos a otros, ha sido vacilante, contradictorio y ambiguo. En efecto, ya he recordado que, tras el atentado del 11-S, los aliados europeos de los EE UU consideramos que aquello era una acción de guerra y que debía activarse la aplicación del artículo 5 del tratado, aquel que establece que cualquier ataque militar contra el territorio de cualquiera de los países miembros de la alianza tiene que ser considerado como un ataque contra cualquiera de los miembros. Esta es una manera correcta de valorar los hechos. Sin embargo, si lo es, ¿por qué entonces los atentados del 14 de marzo de 2004 en Madrid y del 7 de julio de 2005 en Londres no provocaron la misma respuesta de nuestros aliados? En estos atentados, ¿el número de muertos no fue suficientemente elevado? El caso es que ningún aliado, ni siquiera los EE UU, sintió la obligación de hacer ninguna declaración relativa a la aplicación del artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte; ni España ni Gran Bretaña, los miembros atacados, reclamaron su aplicación.

 

En definitiva, en Europa hemos reconocido a regañadientes la naturaleza bélica del conflicto que enfrenta a los EE UU con las organizaciones terroristas islámicas, y, a pesar de que tales organizaciones nos tienen también a nosotros como sus enemigos, al final hemos preferido tratarlas como problemas criminales y nos negamos a reconocer que para nosotros sean lo que sí habíamos reconocido (y ahora, hasta cierto punto, negamos) que son para los EE UU: un enemigo.

 

La consecuencia práctica de esta ambigüedad es muy lamentable. El mismo desafío estratégico, el planteado por las organizaciones terroristas islámicas, está siendo combatido por los distintos países occidentales agredidos con diferentes estrategias jurídicas: los EE UU aceptan que es una guerra y la tratan como tal, mientras que los europeos aceptamos de mala gana que los norteamericanos la traten así, y, con respecto a nosotros, preferimos seguir nuestra vieja táctica de hacer como que es un problema de naturaleza criminal, tal y como hemos hecho con otros desafíos terroristas anteriormente.

 

Es discutible que la estrategia norteamericana de llamar a las cosas por su nombre sea o no superior a la europea de negar al enemigo al cualidad de tal. Lo que es obviamente muy negativo es que a cada lado del océano se tengan planteamientos jurídicos distintos, porque ello genera un cúmulo de recriminaciones innecesarias más allá de las que son inevitables entre aliados.

 

Uno de los efectos más perniciosos ha sido que buena parte de la izquierda norteamericana, y algún notable republicano, se han sentido atraídos por la fuerza de estas recriminaciones a pesar del escaso fundamento de muchas de ellas. Con todo, debe hacerse notar que esta atracción no es tanta como la que nos quieren hacer creer desde los editoriales de la prensa de izquierdas norteamericana y europea cuando 18 congresistas y nada menos que 12 senadores demócratas han votado a favor de la Ley de Comisiones Militares, fruto directo del planteamiento jurídico de Bush para luchar contra el terrorismo.

 

Buena parte de estas mutuas recriminaciones se refieren al trato debido a los prisioneros de guerra, muy especialmente a los de Guantánamo. Valga como ejemplo notable el de Margaret Beckett, nada menos que ministra de asuntos exteriores del Reino Unido, el aliado más importante que los EE UU tienen en Europa. La ministra ha declarado el 12 de octubre último que Guantánamo es unnaceptable in terms of human right^[7]s.

 

Hagamos un catálogo de tales recriminaciones y examinemos su rigor. Luego podrá comprobarse la escasa entidad de las mismas.

 

 

En efecto, muchas de las críticas que desde la izquierda y desde Europa se han hecho a la política de Bush con respecto a los detenidos de Guantánamo se fundan en la consideración de que a tales detenidos se les debían reconocer los derechos que el ordenamiento jurídico norteamericano establece para los presuntos delincuentes. No se dice con estas palabras, sino que se acusa a Bush de mantener personas detenidas sin ponerlas a disposición judicial y de que se les niega el derecho al habeas corpus.  

 

Esta acusación carece de suficiente base jurídica desde el momento en que los detenidos de Guantánamo son prisioneros de guerra. La exigencia sólo puede ser coherente si, con carácter previo, se afirma que los EE UU no están en guerra con las organizaciones terroristas. Sin embargo, los críticos de la izquierda, no sólo aceptan la incoherencia de hablar de guerra y exigir para los prisioneros el trato de presuntos delincuentes, sino que, para hacer más patente su incoherencia, reclaman al tiempo el respeto a las Convenciones de Ginebra, cuya aplicabilidad exige, como presupuesto lógico, la existencia de un conflicto armado. El resultado es que pretenden que los detenidos de Guantánamo gocen de una acumulación de derechos que les privilegie, como presuntos delincuentes en aquello que más pueda convenirles, y, como prisioneros de guerra, allí donde puedan obtener alguna ventaja negada a los criminales presuntos.

Una buena prueba de este planteamiento voluntariamente esquizofrénico en el que no se reconoce el estado de guerra a la vez que se exige la aplicación de las Convenciones de Ginebra la tenemos en el editorial de El País de 8 de octubre de este año titulado Democracia en América y en el que puede leerse: El Congreso ha aprobado la ley de comisiones militares, que otorga más poder al presidente del que nunca haya tenido un ocupante de la Casa Blanca, salvo en tiempos de guerra; y la supresión de derechos constitucionales básicos, como el hábeas (sic) corpus para los acusados de terrorismo, pone en manos del presidente los límites de lo que se puede considerar tortura a prisioneros, permitiéndole interpretar a conveniencia las garantías de la Convención de Ginebra. Obsérvese como primero se acusa a Bush de atribuirse poderes omnímodos que ningún Presidente ha tenido nunca, “salvo en tiempos de guerra”, olvidando que ellos, los norteamericanos, están convencidos de que están en guerra y que precisamente por eso atribuyen al Presidente esos poderes. Podrá discutirse la corrección o no de la calificación bélica del conflicto, pero no puede acusarse a Bush de comportarse como si estuvieran en guerra cuando el caso es que, en EE UU, consideran que, efectivamente, están en guerra. Tanto es así que el mismo editorialista lo reconoce dos líneas más abajo cuando acusa al Presidente de arrogarse el derecho de interpretar las Convenciones de Ginebra, que nada pintarían en esta historia si no fuera precisamente porque de lo que se trata es de combatir una guerra.

 

No es necesario limitarse al icono mediático de la izquierda española para hallar la misma confusión. Así, Darío Valcárcel, que no es un comentarista recién llegado a los temas de política exterior, escribía el 12 de octubre en el conservador ABC: Los mejores asesores de la Casa Blanca, Scowcroft, Baker, Haass, sin olvidar a su propio padre, le avisaron del peligro que entrañaba la expresión guerra contra el terror. Bush quería el término guerra en tanto le permitía conseguir poderes especiales. Pero las guerras sólo se ganan con decisiones militares. El terror obliga a usar sistemas más sutiles e inclusivos, a veces más duros. El conocimiento y la información cuentan más que la capacidad bélica. En el contraterrorismo, violencia y diplomacia han de pactar constantemente. La potencia hegemónica ha de llegar a verdaderas alianzas. No se debe insultar al islam (islamofascistas, terrorismo islámico). Los valores occidentales deben ser irrenunciables (convenciones de Ginebra sobre prisioneros de guerra). Nuevamente se le recrimina a Bush que califique de guerra a algo que es una guerra y se le acusa de no emplear “sistemas más sutiles e inclusivos, a veces más duros”­­—aunque parece difícil imaginar un “sistema” más duro que la guerra—, y unas líneas más abajo se le exige el respeto a las Convenciones de Ginebra sobre prisioneros de guerra cuando se supone que no debe llamársele guerra. Es como pedirle que juegue al póker con un dado, un cubilete y unas fichas, advirtiéndole de que ha de tener bien presentes las reglas del chaquete.

 

Los detenidos de Guantánamo han de ser considerados, para bien o par mal, prisioneros de guerra. Han sido capturados a consecuencia de operaciones militares dirigidas contra el enemigo, en este caso, las organizaciones terroristas islámicas. Podríamos discutir si no hubiera sido más acertado hacer la ficción de tratarlos como criminales, pero, desde un punto de vista jurídico, esto es ahora irrelevante. Se trata de una guerra no sólo real, sino jurídicamente calificada como tal y los prisioneros que se hagan son prisioneros de guerra, de modo que son las leyes de la guerra, las internacionales y las norteamericanas, las que han de fijar su estatuto.

 

Según las Convenciones de Ginebra, los estados firmantes tienen derecho a mantener detenidos a los combatientes enemigos que capturen durante todo el tiempo que duren las hostilidades. A estos efectos, la acusación de que algunos detenidos en Guantánamo no han cometido ningún acto terrorista contra los EE UU y debieran ser en consecuencia puestos en libertad ignora que, cuando las Convenciones de Ginebra permiten la detención de los prisioneros de guerra, no lo hacen para permitir al estado captor castigarlos por haber combatido contra él, sino porque es derecho de todo estado beligerante detener a los combatientes enemigos que capture e impedir que lo combatan en el futuro. Se trata pues de una detención preventiva, no punitiva. A este efecto es intrascendente que tales combatientes hayan ya combatido o no. Les basta tener la cualidad de combatientes. En este sentido, tan prisionero de guerra es el soldado veterano que ha dado muerte a un gran número de enemigos, como el recluta recién llegado al frente que todavía no ha tenido ocasión de disparar su arma. Paralelamente, en esta guerra, tan combatiente es el terrorista que ha cometido varios atentados, como el que se está entrenando en un campamento de al Qaeda para cometerlos, aunque en el momento de ser capturado, todavía no haya cometido ninguno. Ser miembro de al Qaeda, o estar entrenándose en un campamento suyo, es título suficiente para tener la consideración de prisionero de guerra y atribuir a los EE UU el derecho a mantenerlo prisionero durante el tiempo que duren las hostilidades, según las Convenciones de Ginebra, que, si han de ser aplicadas, habrán de serlo en todos sus preceptos y no sólo en aquellos que pudieran resultar favorables a los terroristas islámicos.

 

Examinada la cuestión con rigor jurídico, lo que ocurre no es que los prisioneros de guerra no tienen derecho al habeas corpus, sino que, de alguna manera, tienen derecho a no tenerlo. Porque su detención no es punitiva, no tiene naturaleza penal, sino que es preventiva, tan sólo es legal mientras duran las hostilidades. Esto exige ser puestos en libertad cuando éstas finalizan. No hay delito que enjuiciar, ni proceso penal que seguir. Son combatientes enemigos y su detención, hasta el fin del conflicto, está perfectamente autorizada por Ginebra^[8].

 

No obstante, en este planteamiento hay un grave problema que la izquierda, encelada en cuestiones sin ninguna relevancia jurídica, no ha sabido ver, que es el de la calificación del detenido. En las guerras convencionales, lo que hace del combatiente un combatiente legal, el uniforme, da certeza de que se trata precisamente de eso, de un combatiente, lo que permite que a su vez resulte indiscutido el derecho a mantenerlo prisionero hasta el fin de las hostilidades, eso sí, con todos los derechos que le reconocen las Convenciones de Ginebra. Sin embargo, en esta guerra, la condición de combatiente no siempre está tan clara. Así ocurre cuando se trata de civiles sospechosos de ser terroristas, es decir, combatientes ilegales. Y lo mismo ocurre con los combatientes que en el momento de ser capturados combaten legalmente, pero que han cometido actos de terrorismo. En ambos casos, antes de calificar al detenido como un combatiente ilegal, para poder interrogarlo y juzgarlo sin las restricciones de las Convenciones de Ginebra, es necesario alcanzar la certeza de que lo es. Y sólo puede alcanzarse tal certeza en base a pruebas que pueden ser más o menos concluyentes.

 

Este problema, que, repito, nunca ha puesto de relieve la izquierda, está resuelto desde que la sentencia Ramsul v. Bush reconociera a los presos de Guantánamo el derecho de habeas corpus. Este derecho lo recogió posteriormente la Detainee Treatment Act, que permite a todo preso plantear la legalidad de su situación de privación de libertad ante el Tribunal de apelaciones del distrito de Columbia y la Ley de Comisiones Militares no ha cambiado este punto.

 

La izquierda se ha fijado en que la Ley de Comisiones Militares atribuye al Presidente el derecho a calificar la legalidad o ilegalidad de determinado combatiente hecho prisionero de guerra. Esta calificación es muy importante porque el combatiente ilegal puede ser juzgado y condenado por crímenes de guerra y, por lo tanto, no tendría derecho a ser liberado al fin de las hostilidades. Sin embargo, correctamente interpretadas ambas leyes, la vieja Detainee Treatment Act y la nueva Ley de Comisiones Militares, esta calificación puede ser recurrida ante al tribunal de apelaciones del distrito de Columbia. Además, se han creado unos tribunales especiales, los llamados Combatant Status Review Tribunals, encargados de revisar la condición de combatiente del prisionero y su calidad de legal o ilegal.

 

Por otro lado, obsérvese que, mientras las hostilidades sigan, la situación real de un prisionero de guerra no se ve afectada por ser calificado como legal o ilegal ya que, como se ha visto, mientras duran, el estado captor tiene derecho a mantener detenidos a todos los combatientes, legales o ilegales. Otra cosa es lo que se refiere a los interrogatorios, de los que no pueden ser objeto los civiles ni los combatientes legales^[9]. En cualquier caso, a todos se les reconoce el derecho a que su detención sea supervisada por un tribunal, de modo que la calificación que pueda hacer el Presidente nunca es definitiva^[10].

 

Si algún error ha cometido Bush en esta cuestión, ha sido precisamente el de liberar a algunos prisioneros de guerra, capturados en Afganistán, en consideración a dos hechos: no haber cometido actos terroristas contra los EE UU y ser nacionales de países occidentales. Tras su liberación, estas personas han sido juzgadas en sus respectivos países, no con arreglo a las leyes de la guerra, sino conforme a las normas penales, como no podía ser de otra manera, puesto que nosotros, los europeos, no estamos jurídicamente en guerra. En base a estas leyes, no podían  ser condenados cuando no hubieran cometido ningún crimen y, en el caso de España, donde la pertenencia a banda armada sí es un delito en sí mismo, sin necesidad de haber cometido ningún atentado, el español capturado en Afganistán y entregado a las autoridades españolas por las norteamericanas, Hamed Abderrahmán Ahmed, fue absuelto por el Tribunal Supremo, que revocó la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional, a pesar de que nuestro máximo tribunal reconoce que "efectuó un viaje desde Ceuta hasta Afganistán en julio de 2001 con el fin de recibir entrenamiento para realizar la 'Yihad' y desde Teherán viajó en taxi hasta aquél país, siendo ayudado por miembros talibanes. Una vez en Kandahar fue adoctrinado sobre la 'Yihad' (..) y entrenado físicamente recibiendo enseñanza teórica y práctica del manejo de armas, y —añade la sentencia— tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001, y ante la inminencia de la intervención del Ejército de los Estados Unidos en Afganistán, huyó a Pakistán". Resulta difícil entender qué más habrá que probar ante un tribunal español para que un terrorista islámico sea condenado por pertenencia a banda armada.

 

En cuanto a los norteamericanos, estas liberaciones de prisioneros de guerra antes del fin de las hostilidades suponen una falta de coherencia que debiera haberse evitado. La liberación de prisioneros de guerra antes de terminar el conflicto sólo puede basarse en la condición de civil del prisionero, esto es, en el hecho de no ser un combatiente. En cambio, los criterios que se han tenido en cuenta son el de la nacionalidad, que debiera haber sido irrelevante, y el no haber cometido actos terroristas contra los EE UU, que es circunstancia que puede concurrir en otros prisioneros de Guantánamo y que, sin embargo, no por ello son liberados. Se da por tanto la incoherencia de tratar a unos presos como presuntos delincuentes cuando son nacionales de países occidentales, y a otros como prisioneros de guerra cuando son nacionales de países no occidentales.

 

Al margen de otros efectos, esta falta de coherencia en el trato dado a los prisioneros tiene uno muy pernicioso, que es el de adornar con cierto rigor aparente algunas de las críticas y recriminaciones que la izquierda hace a la política de Bush cuando en realidad carecen totalmente de él.

           

 

Otro de los aspectos que más critica la izquierda es la excepcionalidad del trato que a los presos de Guantánamo quiere dar la administración Bush en los juicios a los que serán sometidos por las comisiones militares. Desde el momento en que Bush decidió que los detenidos debían ser privados de algunos derechos por razones de eficacia en la dirección de la guerra, la izquierda ha protestado histéricamente acusando a Bush de querer imponer un régimen fascista o cosas peores. La izquierda viene a decir: no es posible defender nuestras libertades, suspendiéndolas.

 

Todos los países occidentales admiten la posibilidad de limitar los derechos de los ciudadanos en situaciones de peligro o de grave crisis. Las soluciones y requisitos jurídicos varían de uno a otro, pero es general su admisión. Los EE UU no constituyen una excepción y el artículo 1 de la Constitución americana, en su sección 9 y respecto concretamente al habeas corpus alrededor del cual ha girado buena parte del debate, dice: the privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion the public safety may require it. Esto quiere decir que hay supuestos en los que el derecho de habeas corpus puede quedar suspendido y no por eso dejar de ser los EE UU un estado de derecho y un país democrático en vez de una vulgar tiranía.

 

La misma Constitución Española establece en su artículo 55 que “los derechos reconocidos en los artículos 17 (habeas corpus), 18, apartados 2 y 3 (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), 19 (libre circulación), 20, apartados 1, a) y d), y 5 (libertad de expresión), artículos 21 (derecho de reunión), 28, apartado 2 (huelga), y artículo 37, apartado 2 (servicios mínimos en caso de conflicto colectivo) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración de estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”.

 

Por tanto, la discusión no puede ser jurídica (diciendo no se puede) desde el momento en que, en situaciones excepcionales, la suspensión de determinados derechos está jurídicamente prevista y su puesta en práctica no convierte al país en una tiranía. Donde debiera centrarse el debate es en si políticamente está o no justificada la medida después de que hayan sido asesinados 3000 norteamericanos en un solo día por una organización terrorista islámica (es decir, lo que se debiera discutir es si se debe). En España, la muerte de 200 compatriotas a manos de terroristas islámicos, o de la procedencia que fuera, no se creyó suficiente para justificar ninguna medida excepcional que conllevara restricción de derechos. En EE UU, sí. No por ello, la primera ha de ser una democracia más sólida que la otra. En realidad, en el plano político, más allá de lo jurídico, podría muy bien constituir una prueba de lo contrario. En todo caso, esta diferente actitud no demuestra nada desde el punto de vista jurídico, puesto que ambas actitudes son legales y legítimas.

 

 

Una de las más frecuentes acusaciones de las que ha sido objeto Bush es la de no respetar las Convenciones de Ginebra.

 

Ya se ha puesto de relieve cuán incoherente es exigir a la vez el trato de presuntos criminales y la aplicación de las Convenciones. Implícita en la acusación (aunque no en la conciencia de quiénes la hacen) la aceptación de que los presos de Guantánamo son prisioneros de guerra, procede ahora examinar hasta qué punto Bush y su administración han violado las Convenciones.

 

La administración ha siempre negado que tales prisioneros estén protegidos por las Convenciones de Ginebra debido a que son combatientes ilegales. Este planteamiento es correcto. La III Convención de Ginebra, la que está dedicada a los prisioneros de guerra, establece que son tales los que combaten vistiendo uniforme o, en caso de no llevarlo, portan sus armas a la vista y están integrados en una estructura que pueda merecer el nombre de ejército^[11]. Por otro lado, la IV Convención, la dedicada a la población civil, en su artículo 5, priva a saboteadores y espías de los privilegios a los que pudieran tener derecho por virtud de las Convenciones, tanto si se consideran población civil como si son tratados como prisioneros de guerra^[12]. No hay por tanto margen para discutir si los terroristas merecen el trato que las Convenciones fijan para saboteadores y espías, pues es obvio que hay suficiente identidad de razón como para entender que el estatuto de estos últimos es el aplicable a los terroristas.

 

Esto significa una sola cosa: los derechos que las Convenciones de Ginebra reconocen a los prisioneros de guerra no se extienden a los terroristas.

 

A pesar de la facilidad con la que puede alcanzarse esta conclusión, la izquierda ha seguido insistiendo en esta cuestión gracias al apoyo que ha recibido del Tribunal Supremo de los EE UU cuando, en la sentencia Hamdan v. Rumsfeld, falló que el común artículo 3 de las Convenciones de Ginebra era aplicable a los presos de Guantánamo. Los comentaristas de izquierda y aun algún editorial de la prensa conservadora europea, lo tradujeron así: El Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó ayer que la Administración Bush ha violado la convención de Ginebra^[13]. Esta afirmación es, cuando menos, engañosa porque hace creer que la entera Convención (debiera haber hablado más propiamente de Convenciones) es aplicable a los presos de Guantánamo cuando, como inmediatamente veremos, es en realidad lo contrario.

 

 

En Hamdan v. Rumsfeld, la cuestión sometida a consideración del tribunal era si las comisiones militares organizadas por Bush en la orden militar de noviembre de 2001 eran o no ilegales. El recurso estaba planteado como una petición de habeas corpus, no porque se tratara de discutir la situación de detención actual de Hamdan, cosa en la que el recurso no entraba, sino porque ponía en entredicho la legalidad de la privación de libertad que pudiera resultar en el caso de ser  condenado por un tribunal sin legitimidad para hacerlo. Por eso, un recurso con forma de petición de habeas corpus, en el fondo tenía por objeto someter al tribunal la legalidad de las comisiones militares.

           

Éste falló a favor del recurrente y consideró que las comisiones militares de la orden de 13 de noviembre de 2001 no eran legales. Admitiendo que las mismas estaban previstas en el Código de Justicia Militar, la sentencia consideró que tal cuerpo legal sólo autorizaba comisiones militares, con merma parcial de los derechos de defensa de los acusados, en aquellos casos en que las circunstancias prácticas impidieran un regular consejo de guerra, esto es, por ejemplo, cuando hubiera de celebrarse en el campo de batalla porque no fuera posible trasladar al prisionero a la retaguardia o por cualquier otra circunstancia similar.

Aunque la jurisdicción del Tribunal Supremo, esto es, su derecho y legitimidad para conocer el caso, eran muy discutibles^[14], no cabe duda de que la valoración de ser las comisiones militares contrarias al Código de Justicia Militar por no darse las circunstancias especiales que el mismo prevé para que estén justificadas puede ser, en principio, correcta. Ahora bien, esta solución exige con carácter previo aceptar que el ordenamiento norteamericano admite la posibilidad de que existan situaciones que hagan necesario juzgar a criminales de guerra sin reconocimiento de todos sus derechos de defensa, pues, si el Código de Justicia Militar lo permite en determinadas circunstancias, otra ley también puede autorizarlo para otras en que se considerara igualmente justificado.

 

Si el Tribunal se hubiera detenido aquí, como debiera haber hecho, el problema estaría hoy, que ya ha sido aprobada la Ley de Comisiones Militares, perfectamente resuelto. Los desafíos y dificultades que entrañan la guerra contra el terrorismo, en la que se combate a un enemigo que se infiltra en nuestra sociedad civil para cometer atentados de la máxima letalidad posible, y donde la inteligencia y la información son cruciales, justifican la especialidad de las comisiones militares. Reconocidas por una ley las nuevas circunstancias que justifican estos tribunales especiales, la ilegalidad observada por el Tribunal Supremo debería entenderse superada.

 

Sin embargo, el Tribunal, no se conformó con declarar la ilegalidad de las comisiones por no atenerse a las exigencias del Código de Justicia Militar, sino que además las declaró contrarias al común artículo 3 de las Convenciones de Ginebra.

 

Esta afirmación era innecesaria y las consecuencias que ha tenido y aun tendrá su inclusión en el fallo son extraordinariamente importantes. Veamos algunas.

 

Ha servido para que la izquierda norteamericana y europea gritara que por fin el Tribunal Supremo había obligado a Bush a reconocer la aplicabilidad de las Convenciones de Ginebra a los presos de Guantánamo. La realidad es exactamente la contraria. El común artículo 3 de las Convenciones de Ginebra es un precepto en el que se señalan unas mínimas normas a respetar en los conflictos civiles en los que no es aplicable el resto de las Convenciones^[15]. Dicho de otro modo: decir que se aplica el común artículo 3 equivale a reconocer que no se aplica nada del resto. Lo que hace el Tribunal es interpretar que, en la medida en que este artículo 3 fija unos mínimos de humanitarismo para una determinada clase de conflictos donde no rige el resto de las Convenciones, debe aplicarse a todos aquellos en los que, por lo que sea, Ginebra no sea aplicable.

 

Por lo tanto, decir que el Tribunal Supremo ha condenado a Bush a respetar las Convenciones de Ginebra es una generalización que entraña una falsedad. Precisamente porque el tribunal está de acuerdo con la administración en que a la guerra contra el terrorismo no son de aplicación las Convenciones, ha recurrido al artículo 3, pensado exclusivamente para los conflictos civiles; y lo ha aplicado analógicamente a la guerra contra el terrorismo, haciendo una aplicación extensiva del mismo más que discutible, pero que, en todo caso, no es opuesta al punto de vista de la administración, sino complementaria al mismo.

 

Pero, el caso es que, aunque se interprete que el común artículo 3 es aplicable porque lo es a todo conflicto, no se termina de entender por qué el tribunal ha entendido que son contrarias a él las comisiones militares de Bush.

 

Así, el tribunal entiende que éstas no respetan la letra d) del apartado 1 del citado artículo, que prohíbe las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. Lo que prohíbe esta norma, pues, son las condenas sin juicio o con juicios que puedan ser considerados una farsa. Las comisiones militares de Bush no son mera apariencia de justicia. En ellas las garantías esenciales de los acusados en las que está pensando el precepto ginebrino están suficientemente admitidas. Por otra parte, el Tribunal Supremo no explica cómo es posible que las comisiones militares que el Código de Justicia Militar admite en circunstancias excepcionales pueden ser conformes con el común artículo 3 y en cambio, éstas de Bush, pensadas para otras circunstancias igualmente excepcionales, no pueden serlo cuando, desde el punto de vista de Ginebra, la única diferencia que hay entre unas y otras es que las primeras están admitidas por el Código de Justicia Militar norteamericano y las segundas, no. La única forma de superar esta contradicción es interpretar que el tribunal entiende que sólo una comisión militar regulada en una ley puede ser conforme con el común artículo 3. Así lo ha entendido la administración y de ahí la aprobación de la Ley de Comisiones Militares. No obstante, quizá la intención del tribunal fuera otra. Luego se hablará de ello.

 

 

Con todo, la izquierda no acepta esta interpretación. Cree que cuando el Tribunal Supremo dice que las comisiones militares son contrarias al artículo 3 de las Convenciones de Ginebra, lo son con independencia de que una ley las sancione o no. En cambio, no explican por qué el Tribunal no pone en entredicho las comisiones militares que ya permite el Código de Justicia Militar. Al parecer, entienden que las comisiones militares sólo son contrarias a Ginebra cuando las establece Bush.

 

A pesar del escaso rigor de la crítica, la izquierda está empeñada en que la nueva ley será declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo. Con ello terminan de confundir aún más, si cabe, su propia postura. Porque una cosa es que determinadas comisiones no se ajusten a una ley, lo cual se arregla reformando esa ley o haciendo una nueva, o son contrarias a la Constitución, en cuyo caso lo será también el Código de Justicia Militar y la inadecuación al común artículo 3 de Ginebra se convertirá en algo irrelevante.

 

No obstante, la Hamdan v. Rumsfeld en ningún momento pone en entredicho la constitucionalidad de las comisiones militares. ¿Por qué se empeña la izquierda en hablar entonces de futura inconstitucionalidad?

 

La confusión se debe al hecho de que en EE UU el Tribunal Supremo tiene atribuida la doble función de Tribunal de última instancia y tribunal constitucional, que son funciones que, en España, por ejemplo, desempeñan tribunales distintos. La izquierda confunde ambas funciones y cree que cuando el Tribunal Supremo declara una ilegalidad lo hace siempre por ser inconstitucional. Parece mentira que la escasez de rigor pueda alcanzar este grado, pero no puede hallarse otra explicación cuando el Tribunal Supremo nunca ha tachado de inconstitucionales a las comisiones militares cuando eran fruto de una norma reglamentaria y, por lo tanto, mucho menos lo hará ahora que están recogidas en una norma de rango legal.

 

Jurídicamente, por lo tanto, no puede razonablemente esperarse que el Tribunal Supremo norteamericano tache de inconstitucional la nueva Ley de Comisiones Militares sin tener que hacer lo mismo con el Código de Justicia Militar, cuya constitucionalidad no ha sido puesta hasta ahora en tela de juicio por nadie, pues las comisiones son las mismas y lo que cambia son las circunstancias que permiten constituirlas. Esta afirmación, naturalmente, no descarta la posibilidad de que se declare inconstitucional algún aspecto concreto de la Ley o todo lo relativo a los interrogatorios, pero no parece probable ni posible que pueda afectar a las comisiones militares en sí mismas, sino sólo a alguna regla de aquellas por las que han de regirse.

 

 

La última crítica digna de mención que la izquierda hace a los planteamientos jurídicos de la administración se refiere al peligro que entraña no reconocer a los presos de Guantánamo el derecho a la plena aplicación de las Convenciones de Ginebra porque, en justa reciprocidad, los enemigos de los EE UU se pueden sentir autorizados a negarles la aplicación de tales normas a los soldados norteamericanos hechos prisioneros. Esta crítica es tanto más notable cuanto se ha adherido a ella un personaje de enorme prestigio como es el anterior Secretario de Estado de Bush, el militar Colin Powell^[16].

 

La crítica, sin embargo, carece de fundamento. Los firmantes de las Convenciones de Ginebra están obligados a respetarlas aun en el caso de que el enemigo no lo haga. Sin embargo, no tiene sentido negar que la reciprocidad es un elemento que no puede dejar de tenerse en cuenta porque el cumplimiento propio “anima” al cumplimiento por parte del enemigo. El caso es que los EE UU nunca han dejado de aplicar las Convenciones de Ginebra justificándose en la falta de reciprocidad cuando de hecho ha faltado ésta (piénsese en Vietnam). Tampoco podría ningún enemigo prescindir legítimamente de las Convenciones de Ginebra en el trato dado a soldados americanos hechos prisioneros, puesto que éstos combaten de uniforme y con pleno respeto de las leyes de la guerra. Tampoco podría prescindir de ellas amparándose en que los EE UU no reconocen tales derechos a los terroristas. Por otro lado, no cabe duda de que, si al Qaeda combatiera como lo hacen las fuerzas armadas norteamericanas, Bush no tendría ningún inconveniente en reconocerles todos los derechos de las Convenciones de Ginebra y alguno más. De igual modo, si las fuerzas armadas de los EE UU combatieran empleando tácticas terroristas, no tendrían derecho a esperar que los prisioneros que hiciera el enemigo fueran tratados conforme a Ginebra ni siquiera en el caso de que ellos, los EE UU, sí reconocieran ese derecho a los terroristas capturados.

 

Con todo, lo más sangrante que hay en esta crítica es lo patente que es que este enemigo, los terroristas islámicos, desprecian todas aquellas normas que exigen un trato humanitario para los prisioneros, con reciprocidad o sin ella pues, cada vez que capturan a un soldado norteamericano, y a pesar de haber combatido éste con pleno respeto a las leyes de la guerra, es torturado y luego asesinado de la forma más vil que imaginarse pueda. No sólo, sino que ni siquiera la condición de civil del capturado, en caso de ser occidental, le ahorra ser sometido a este brutal trato. Lo único que pueden esperar los terroristas islámicos de la aplicación del principio de reciprocidad es un grave empeoramiento de sus condiciones de vida en Guantánamo.

 

Han quedado así examinados, por un lado, el modo en que los EE UU han ido perfilando el sistema de comisiones militares para juzgar a los presos de Guantánamo y, por otro, las críticas más aceradas de la izquierda a este sistema. También hemos descubierto la general falta de rigor que sufren las mismas. Cabe esperar que, aprobada la ley, las comisiones militares que en ella se regulan, a pesar de los ataques que aun reciben desde la izquierda, salgan de la polémica jurídico-política-estratégica casi sin hacer ruido. En cambio, lo previsible es que el nuevo campo de batalla que izquierda y derecha elijan para enfrentarse en el futuro sea el de los interrogatorios agresivos, que la misma ley permite. Es este un asunto de suficiente entidad como para merecer esperar a un futuro trabajo, cuando los duelistas hayan elegido armas y expuesto sus argumentos. Pero, antes de terminar, son convenientes unas palabras que vayan preparando el terreno.

 

 

Desde el principio, la administración negó a los detenidos el derecho a la protección de las Convenciones de Ginebra, incluido el común artículo 3 que, como se ha visto, sólo es aplicable a los conflictos civiles. Entenderlo así era necesario, no para juzgar a los presos por medio de comisiones militares, sino sobre todo para poder interrogarlos con métodos de interrogatorio agresivos que, sin llegar a constituir tortura, permitieran extraer toda la información posible a fin de prevenir futuros atentados. Dick Cheney dijo en enero de 2002 que la ventaja de entender que no eran aplicables las Convenciones de Ginebra estribaba en que ello permitía cierta flexibilidad en los interrogatorios^[17]. Sin que haya espacio para detenerse a debatir los beneficios estratégicos de estas técnicas, por otra parte bastante evidentes si se prescinde de exigencias morales, la necesidad estratégica de aplicarlas hizo que los juristas al servicio de la administración buscaran una solución de la que se desprendiera que los detenidos en la guerra contra el terrorismo no tenían derecho a ser protegidos por las Convenciones de Ginebra, que sólo amparan a soldados que combaten de uniforme legalmente, ni a la protección de los tribunales norteamericanas, desde el momento en que se trataba de extranjeros, hechos prisioneros en el extranjero y mantenidos en prisión en el extranjero.

 

Vistas así las cosas, la cuestión debiera haberse reducido a la legalidad de la orden militar de noviembre de 2001. La sentencia Hamdan v. Rumsfeld, casi cinco años después de haber sido promulgada aquélla, es lo que ha hecho. Pero, dado que el recurso estaba limitado a las comisiones militares, es en este aspecto de la misma donde más se ha fijado la opinión pública.

Y ello a pesar de que, en la Hamdan v. Rumsfel, cuando el Tribunal Supremo sentenció que era aplicable el común artículo 3 de las Convenciones de Ginebra es muy probable que, más que en la prohibición de las condenas sin juicio, que no es una prohibición que las comisiones militares violen, estuviera pensando en la prohibición que el mismo artículo contiene en relación a los tratos crueles, la tortura y los suplicios^[18]. Cabe sospechar que el Tribunal, al declarar aplicable este precepto a los presos de Guantánamo, no quisiera tanto decretar la ilegalidad de las comisiones militares, para lo que le hubiera bastado su interpretación de las normas del Código de Justicia Militar, sino hacer ver a la Administración que tales presos no podían ser tratados cruelmente, tal y como puede que creyeran que se estaba haciendo a consecuencia de los interrogatorios agresivos llevados a cabo por los funcionarios y militares norteamericanos.

 

La nueva Ley de Comisiones Militares no sólo legaliza éstas, sino que también permite ciertas técnicas de interrogatorio. Casi con seguridad que el futuro debate se fijará más en éstas que en aquéllas. Los problemas jurídicos, estratégicos y morales que plantean quedan para un futuro trabajo.